La elección de los alimentos no solo es una cuestión de gusto o nutricional, también está condicionada por la cultura y las convicciones. En una sociedad cada vez más plural, las reglas alimentarias por razón de convicción no siempre encuentran su fundamento en la religión, el veganismo es un ejemplo, pero, en algunas ocasiones, la alimentación puede estar fuertemente determinada por razones de pertenencia religiosa, estando sujeta su ingesta a reglas que prohíben/permiten el consumo de determinados alimentos.

La mayor parte de las veces, alimentarse de acuerdo con las propias convicciones es un acto que se ejercita en la vida privada, en un ámbito de libertad que el derecho en principio sólo tiene que respetar. Sin embargo, en determinadas circunstancias, alimentarse de acuerdo con las convicciones necesita la intervención de la Administración Pública. Esto ocurre cuando las personas se encuentran en situaciones de dependencia de la Administración por estar internas en un hospital, centro penitenciario, centro de internamiento de extranjeros, centro de menores, en régimen de acuartelamiento …, o cuando la oferta de menús diferenciados en los centros docentes facilita la conciliación a los padres.

Los casos que han llegado a los tribunales muestran que la Administración no siempre atiende de forma satisfactoria las demandas formuladas por razón de convicción, incluso en aquellos casos en que existe una regulación normativa que prevé atender estas demandas; tampoco se encuentran buenos ejemplos entre la jurisprudencia existente. Un ejemplo nos permite observar cómo un tribunal ha abordado la denegación por parte de la Administración de una petición de menú sin cerdo y derivados en un centro público y sustituirlo por otro alimento similar en valor nutricional. Así, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en sentencia 388/2015, de 16 de junio, desestimó el recurso por entender que “no existe norma alguna que permita amparar de forma expresa la petición que se intenta hacer valer en el recurso”. Además, basa su argumentación denegatoria en un potencial riesgo que para los derechos fundamentales de los demás supondría aceptar una diversificación de menús basados en las convicciones.

Con carácter general, la respuesta que se dé a una demanda de menú diferenciado gira en torno a estas dos preguntas: alimentarse de acuerdo con las creencias ¿forma parte del derecho fundamental de libertad religiosa/conciencia? En caso de respuesta positiva ¿la Administración en los casos enunciados tiene obligaciones positivas? Dicho de otra forma, ¿debe adoptar medidas que faciliten el ejercicio de ese derecho?

ALIMENTACIÓN Y LIBERTAD RELIGIOSA

Una aproximación desde los distintos niveles normativos (multinivel) en Europa muestra que la alimentación no es recogida de forma expresa como una manifestación de la libertad religiosa en el ámbito europeo. El art. 9 del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 4 de noviembre de 1950 (en adelante CEDH) reconoce la libertad de pensamiento, conciencia y religión, así como la libertad de manifestar la religión, y en los mismos términos se manifiesta la redacción del art. 10 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión europea de 7 de diciembre de 2000 (en adelante CDFUE). Expresiones genéricas de contenido muy amplio que necesitarán concretarse en el momento de ser aplicadas. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante TEDH) (Jakóbski v. Poland, 7 de marzo de 2011; Vartic v. Romenia, 10 de octubre de 2012; Neagu v. Romenia, de 10 de noviembre de 2020 y Saran v. Romenia, de 10 de febrero de 2021) ha manifestado que las reglas alimentarias pueden ser consideradas una expresión directa de las creencias y, en consecuencia, entrar dentro del ámbito de protección del artículo 9 del CEDH que protege la libertad de pensamiento, conciencia y religión. La idéntica redacción de los dos preceptos (CEDH y CDFUE) permite que los criterios de interpretación establecidos por el TEDH sean también extensibles al ámbito de la Unión Europea (art. 52.3 de la CDFUE).

En el ordenamiento jurídico español, la Ley Orgánica 5/1980, de Libertad Religiosa, al describir el contenido del derecho de libertad religiosa en el artículo 2.1.a) se refiere a “manifestar libremente sus propias creencias”. Utiliza también un término genérico, cuyo contenido habrá que ir concretando, sin mencionar de forma expresa entre las manifestaciones de la libertad religiosa la alimentación. Sin embargo, la vinculación de la libertad religiosa con la alimentación se encuentra de forma clara en la normativa de carácter sectorial reguladora de aquellas situaciones de sujeción especial en que se pueden encontrar las personas (a modo de ejemplo, en el art. 21.2 de la Ley Orgánica 1/1079, de 26 de septiembre, General Penitenciaria y en el art. 230.3 del Real Decreto 190/1996, de 7 de febrero, por el que se aprueba el desarrollo reglamentario de la mencionada ley).

Asimismo, los Acuerdos firmados entre el Estado español con la Comisión islámica y con la comunidad judía (aprobados por Ley 26 y 25 de 1992 respectivamente) se refieren a las diversas fases de la cadena alimentaria: sacrificio de animales de acuerdo con el rito religioso, preparación y producción, distribución y comercialización y consumo, con el objetivo de garantizar su adecuación a las reglas exigidas por la Ley islámica con la marca halal, y kasher en el caso de los judíos (art. 14). Además, el Acuerdo firmado entre el Estado español y la Comisión islámica en el art. 14.4. recoge el compromiso de los poderes públicos de procurar adecuar a los preceptos religiosos la alimentación de los internos en establecimientos públicos y a los alumnos en los centros docentes públicos y concertados.

Así pues, a la vista de los distintos niveles normativos, europeo y derecho interno, se puede afirmar que alimentarse de acuerdo con las reglas religiosas forma parte del contenido de la libertad religiosa implícitamente comprendido en el bloque de constitucionalidad (Constitución española y Ley Orgánica de Libertad Religiosa) y de forma expresa en la legislación de desarrollo, los Acuerdos mencionados, así como implícitamente comprendido en los documentos normativos europeos y concretado en la jurisprudencia del TEDH.

Dejando de lado las fases que tienen que ver en mayor medida con la dimensión económica, y aun siendo consciente de su importancia para garantizar un consumo adecuado a las prescripciones marcadas por las creencias, me detendré en el consumo. En esta fase hay que distinguir dos situaciones, la primera en la que el consumo se produce en el ámbito de la vida privada y, por tanto, es un acto de libertad, sin más condicionantes. La segunda situación es aquella en que la persona necesita la intervención de la administración porque se encuentra en situaciones de dependencia de la Administración por estar interna en un hospital, centro penitenciario, centro de internamiento de extranjeros, centro de menores, en régimen de acuartelamiento …, y  también habría que incluir la oferta de menús en los centros docentes que facilita la conciliación a los padres. 

Si bien es cierto que la intervención de los poderes públicos es necesaria incluso cuando el consumo se despliega en un ámbito de libertad (sacrificio de animales, marcas que garanticen el cumplimiento de las reglas religiosas…) para facilitar el ejercicio de este derecho, lo es mucho más en aquellos casos en que las personas se encuentran en una situación de dependencia de un establecimiento público o en los que la intervención de la Administración facilita la conciliación como es el caso de los menús escolares. En consecuencia, puede afirmarse que se derivan obligaciones positivas por parte de los poderes públicos que se concretan en la adopción de medidas razonables y proporcionadas que aseguren el cumplimiento de este derecho. Sin embargo, ningún derecho es absoluto y en su aplicación los poderes públicos pueden verse obligados a ponderar los derechos o bienes en juego. La decisión que resulte de esta ponderación debe ser razonable y proporcionada, esto es, que el daño que se produzca no sea superior al que se intenta evitar.

LAS OBLIGACIONES POSITIVAS DE LA ADMINISTRACIÓN EN LOS ESTABLECIMIENTOS PÚBLICOS

Con carácter general el mandato de intervención de los poderes públicos, incluso en los derechos de libertad, para facilitar el ejercicio de los derechos fundamentales se encuentra recogido en el art. 9.2 de la CE. En particular en el ámbito de la alimentación, las obligaciones positivas, que consisten en adoptar aquellas medidas que faciliten el ejercicio del derecho, adquieren mayor relevancia cuando deben ser aplicadas en ámbitos en que si no fuera por la intervención de la administración, el derecho a alimentarse de acuerdo con las creencias no podría ejercitarse o supondría un obstáculo. La regulación normativa contribuye a facilitar a quienes aplican la norma los elementos que deben ser tenidos en cuenta para decidir si debe atenderse o no esa demanda.

Así, la Ley Orgánica 1/1979, de 26 de septiembre, General Penitenciaria, prevé en el art. 21 tener en cuenta en la alimentación “en la medida de lo posible” las convicciones religiosas y filosóficas. El desarrollo reglamentario de la mencionada ley por el RD 190/1996, concreta la amplitud de la expresión “en la medida de lo posible” en el art. 230 apartado 3 del siguiente modo: “La Autoridad penitenciaria facilitará que los fieles puedan respetar la alimentación… siempre que las disponibilidades presupuestarias, de seguridad y vida del centro y los derechos fundamentales de los demás internos” lo permitan.

También el Acuerdo con la Comisión Islámica de España se refiere en el artículo 14.4 a que se procurará adecuar (la alimentación) a los preceptos religiosos islámicos, así como el horario de comidas durante el mes de ayuno (Ramadán) en aquellos casos en que lo solicite la persona se encuentra internada en “centros o establecimientos públicos, y de los alumnos musulmanes en centros docentes públicos y privados.

No se pueden dejar de mencionar otras aportaciones como la Guía de apoyo a la gestión pública de la diversidad religiosa en el ámbito de la alimentación, que contribuyen a orientar/formar a quienes son responsables de tomar decisiones en esta materia. En el ámbito educativo, hay que citar la Guia per al respecte a la diversitat de creences als centres educatius de Catalunya.

En el ámbito educativo, las competencias de los comedores escolares en centros públicos corresponden a las comunidades autónomas; tiene carácter supletorio la Orden de 24 de noviembre de 1992, que se limita, al mencionar los menús, a las necesidades dietéticas del alumnado, sin contemplar la alimentación por razones de religión. Según esta norma, el menú escolar será igual para todo el alumnado, aprobado por el Consejo escolar, que deberá atender las necesidades dietéticas del alumnado. La normativa autonómica es muy diversa en lo que se refiere a la previsión de un menú acorde con las convicciones, recogiendo, a veces, el menú sin cerdo para los musulmanes y en muy escasas ocasiones, se recoge con carácter general el menú basado en motivos religiosos debidamente fundamentados. En todo caso, será el Consejo escolar de los centros el que atienda las solicitudes de un menú diferenciado por razones de religión. En su decisión el mencionado órgano deberá tener en cuenta la normativa indicada en el anterior apartado, esto es, que se trata de la manifestación de un derecho fundamental y que su función consiste en facilitar el derecho, salvo que existan causas debidamente justificadas que expliquen que no se puede atender la demanda (organización, coste…). Un avance significativo en esta materia supondrá la entrada en vigor del Proyecto de Real Decreto que desarrollará los arts. 40 y 41 de la Ley 17/2011, de 5 de julio de Seguridad alimentaria y Nutricional, que en el art. 4.7 dice así: “Se tendrán siempre en cuenta la disponibilidad de menús especiales por motivos culturales, éticos o religiosos” y en el 8.4 “Se dispondrá de menús especiales para el alumnado que lo requiera, por motivos culturales, éticos o religiosos, o, en su caso, se dispondrá de los medios de conservación y calentamiento específicos para estos menús.”. Asimismo, el art. 11 prevé sanciones para el caso de incumplimiento de lo establecido en la norma. Habrá que esperar a su publicación para comprobar que se mantiene la mencionada redacción.En definitiva, la petición concreta de un menú diferenciado por motivos de conciencia debe llevar a la administración a ponderar diversos aspectos que entran en juego, desde los nutricionales a las dificultades de financiación, organización, seguridad… que puedan derivarse de esta petición. El análisis de los intereses en juego debe ser de fondo y no meramente formal, esto es, que mencionando cualquiera de esas dificultades, sin conectarlas con hechos concretos que las acrediten, se justifica la denegación. El análisis de fondo exige que se verifique que las dificultades se corresponden con la realidad analizada, con hechos, y no sobre la base de potenciales riesgos. La decisión que se adopte sea esta positiva o negativa, debe ser razonable, proporcionada y resultado de una justa ponderación por parte de la Administración que deniega. En aquellos casos en que no se realiza un justo equilibrio entre los intereses de las autoridades responsables del establecimiento público y los de los interesados, se produce una lesión del derecho fundamental a recibir una alimentación acorde con las creencias religiosas. En este sentido se ha pronunciado el TEDH en Jakóbski v. Poland, en relación con las instituciones penitenciarias, al considerar que ha habido vulneración del art. 9 de la CEDH porque la argumentación “no ha logrado un justo equilibrio entre los intereses de las autoridades penitenciarias y los de los interesados…”. Afirmación trasladable a cualquier situación que requiera de la intervención de la Administración para facilitar el derecho, también para la conciliación en las familias como ocurre con el caso de los comedores escolares.